Presente y futuro de las patentes de software

El próximo domingo 24 de septiembre se celebra el Día mundial contra las patentes de software. Esta iniciativa surgió iniciativa por iniciativa de alrededor de 80 empresas de empresas informáticas, asociaciones y desarrolladores, con el objetivo de concienciar a la población acerca del impacto legal de las patentes de software en el desarrollo de software libre.

Sin embargo, no se trata de un tema sencillo, ya que la patente de software es un asunto que tiene muchas facetas. En primer lugar, hay que aclarar que la legislación española y europea no contemplan explícitamente la patente de software.

“El código fuente, esto es, la sintaxis de un lenguaje de programación estandarizado interpretable por una máquina, que representa la secuencia de ejecución de un programa, no puede protegerse por una patente”, indica la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

Explica que esto es así “por diversas razones, no tanto conceptuales como prácticas”. “Una de ellas es que la patente tiene vigencia efectiva durante 20 años. Esto es un tiempo demasiado largo para la vida del software, cuya evolución y caducidad en el mercado es mucho más rápida. En el tiempo en que tardaría en concederse la patente por un software ya desarrollado, habría quedado probablemente obsoleto en el mercado”, reseña.

Además, la OEPM afirma que “también resulta difícil la verificación de los requisitos de patentabilidad, no tanto de la novedad como de la actividad inventiva; es decir, del grado de ingenio y creatividad que tiene un producto de software frente a otros parecidos”.

Sin embargo, hace hincapié en que “el software no está huérfano”. “Como otras creaciones de la industria, puede protegerse de diversas maneras, en lo que en la jerga llamamos ‘protección múltiple’. El software propiamente dicho, el código fuente, se protege por propiedad intelectual, un modo sencillo y barato que casi siempre es suficiente”.

Además, la OEPM especifica que “para software industrial de aplicación directa en procesos industriales o en el funcionamiento de dispositivos o aparatos, la secuencia de las actuaciones físicas que el software produce al controlar las máquinas se entiende como un procedimiento compuesto por etapas de actuación con un efecto técnico y, por tanto, también protegible como patente de procedimiento”.

Finalmente, indica que, en los últimos años, “dada la evolución de la técnica y la incorporación de software asequible en más y más productos de uso común, se ha dado en admitir lo que se denomina patente implementada por ordenador, que extiende la protección del software a los dispositivos o aparatos que lo incorporan mediante los medios informáticos de que disponen”. “Esto es un salto cualitativo, pues antes los dispositivos que incorporaban software de ningún modo podían protegerse si no eran inventivos per se”, subraya el organismo.

Diferencias entre Europa y Estados Unidos

La legislación española sobre las patentes de software se encuadra en el marco de la Unión Europea, por lo que está en línea con la legislación del resto de países comunitarios. Sin embargo, presenta diferencias sustanciales respecto a la regulación estadounidense.

“Las diferencias en las normativas relacionadas con las patentes de software entre la UE y los EE.UU. son notables y reflejan las distintas perspectivas y enfoques en cada jurisdicción. Por ejemplo, teniendo en cuenta los criterios de patentabilidad, las patentes de software son más restrictivas en la UE, en comparación con los Estados Unidos”, declara María Portilla, gerente de la Asociación de Empresas de Tecnologías Libres y Conocimiento Abierto de Euskadi (ESLE).

“El artículo 52 de la Convención de Patentes Europea excluye explícitamente de la patentabilidad ‘los programas de ordenador como tales’. Sin embargo, se pueden obtener patentes para invenciones que utilicen software, siempre y cuando tengan un ‘efecto técnico’ y sean ‘nuevas’ y ‘susceptibles de aplicación industrial’. La Oficina de Patentes y Marcas de EE.UU. (USPTO) tiene una posición más flexible”, detalla.

“Aunque la ley de patentes no menciona específicamente la exclusión de software, el USPTO  permite la concesión de patentes para invenciones relacionadas con software si cumplen con ciertos requisitos, como ser novedosas y no obvias”, aclara.

Asimismo, indica que “otra diferencia radica en el enfoque del ‘efecto técnico’ de la invención”. “La UE se enfoca en el ‘efecto técnico’ de una invención. Esto significa que un software por sí solo generalmente no es patentable. Pero si se combina con hardware o tiene un efecto técnico real en un proceso industrial, puede ser elegible para una patente. En EE.UU., el enfoque está en la novedad, la no obviedad y la utilidad de una invención. Esto puede permitir una mayor flexibilidad en la patentabilidad de software si se puede demostrar que la invención es nueva, no obvia y tiene una utilidad práctica”, puntualiza.

Y la legislación española, al seguir las directrices de la UE en lo que respecta a las patentes de software, también se enfoca en dicho ‘efecto técnico’, excluyendo los programas de ordenador, como tales, de la patentabilidad. “Por lo tanto, es más restrictiva en cuanto a la patentabilidad de software que los EE.UU.”.

Argumentos a favor y en contra de la patente

Portilla indica que “una de las ventajas que podríamos considerar de las patentes de software, y las más obvia, sería la protección de la inversión realizada”. Como consecuencia de ello, cabría pensar que la protección del software bajo patentes debería desembocar en una mayor inversión en innovación, al ofrecer la posibilidad de obtener ganancias exclusivas de una tecnología. Sin embargo, la gerente de ESLE advierte que “obtener una patente de software puede ser muy costoso, debido a su elevada complejidad, además de requerir tiempo”.

“Si bien el software libre carece de protección legal en términos de propiedad intelectual, es precisamente eso lo que la hace más accesible. Ahí radica la base de su mayor ventaja frente al software patentado. El software libre permite un acceso abierto a la tecnología y esto promueve la colaboración y el intercambio de conocimientos entre muy diversos usuarios”, comenta.

“Gracias a su accesibilidad, las comunidades de software libre son activas y comprometidas en el desarrollo y mejora continua del software. Todo este sistema ‘informal’ o no establecido formalmente es, en sí mismo, una gran rueda de innovación que no para de girar, a todas horas, en cualquier parte del mundo y a un coste reducido”, agrega.

Ya hemos hablado en alguna ocasión del importante papel que tienen el software libre y el open source como catalizadores de la transformación digital. Y los datos constatan que están en plena forma.

De igual modo, la OEPM apunta que el software libre cuenta con “mayor facilidad de promoción y difusión”, lo que también constituye una oportunidad de éxito para ese software libre de patentes.

Por el contrario, Portilla afirma que “las patentes de software bloquean el acceso a ciertas tecnologías, dificultan la colaboración y el desarrollo conjunto de proyectos, lo que representa una limitación clara a la innovación y al desarrollo tecnológico”.

Por otro lado, la gerente de ESLE admite que “disponer de una definición de propiedad intelectual clara mediante una patente puede ayudar a evitar disputas legales sobre la propiedad de una determinada tecnología”.

Sin embargo, considera que también tiene fallos. “El propio sistema de patentes de software ha llevado a litigios prolongados y a la aparición de ‘trolls de patentes’ que adquieren patentes únicamente con fines de litigio y no para desarrollar tecnología, algo claramente perjudicial para la industria”.

¿Hacia dónde se dirige la industria?

Hay muchos factores que condicionarán la evolución de la legislación en torno a las patentes de software. “La industria del software acompaña inexorablemente una informatización social sin vuelta atrás, ligada a una automatización de procesos y servicios que es cada vez más extensa y, de la mano de la inteligencia artificial, ha traspasado ya los límites de la mera producción en fábrica, la ofimática o el entretenimiento”, indica la OEPM.

“En este sentido, podría pensarse que el software es un sector productivo condenado al éxito, pero muchos son los factores que operan en su contra. Piratería, obsolescencia prematura y la pugna con el software libre son el desafío diario al que se enfrentan los creadores de software en todos los sectores, desde la industria automovilística hasta los videojuegos. Dadas las dinámicas socioeconómicas tan rápidas que estamos viviendo, quizá una de las claves del éxito esté en la capacidad de innovación en nuevas aplicaciones, en la apertura de nuevos frentes, más que en el perfeccionamiento continuista de lo que ya se conoce”, añade.

Por su parte. Portilla detecta varias tendencias. La primera es una mayor restricción en la patentabilidad de software. “En varias jurisdicciones, incluida la UE, ha habido una tendencia hacia una mayor restricción en la patentabilidad de software. Se enfatiza cada vez más la necesidad de que las invenciones de software tengan un ‘efecto técnico’ o estén relacionadas con hardware o procesos industriales específicos para ser consideradas patentables. Esta tendencia puede continuar, lo que hará que sea más difícil obtener patentes para invenciones de software que no cumplan con estos criterios”, especifica.

Asimismo, hace hincapié en el creciente enfoque en patentes de software de alta calidad. “A medida que las normativas se vuelven más restrictivas, las empresas pueden centrarse en obtener patentes de software de alta calidad para sus invenciones más valiosas”, comenta.

También considera probable que los desafíos legales y los litigios relacionados con patentes de software continúen. “Las empresas pueden enfrentar disputas sobre la validez y la infracción de patentes de software, lo que puede dar lugar a decisiones judiciales que impacten en la industria”.

Además, prevé un “mayor énfasis en el software libre y el código abierto”, como respuesta al aumento de las restricciones en las patentes de software. “Es posible que más empresas y comunidades tecnológicas se inclinen hacia el desarrollo de software libre y de código abierto. Esto permite la colaboración abierta y el acceso gratuito a la tecnología, evitando las preocupaciones sobre la propiedad intelectual y las patentes”, valora la gerente de ESLE.

Por otra parte, cree que el avance de la tecnología puede impulsar el surgimiento de nuevas áreas de innovación que generen preguntas sobre la patentabilidad. “Por ejemplo, la inteligencia artificial, la computación cuántica y la biotecnología pueden dar lugar a debates sobre si las invenciones en estas áreas son patentables y en qué medida”, plantea.

Finalmente, recuerda que “las leyes de patentes están sujetas a cambios y reformas”, por lo que la normativa de patentes de software podría cambiar “en respuesta a presiones de la industria y a las cambiantes opiniones públicas y legales”.

¿Cómo impacta la llegada de la IA?

Otro tema interesante es el posible impacto que puede tener en el ámbito de la propiedad industrial, la propiedad intelectual y las patentes la irrupción de la inteligencia artificial (IA). La OEPM considera que el avance de esta tecnología “va a llevar a confines aún desconocidos el concepto de protección en el ámbito de la propiedad industrial e intelectual”.

“La IA aún está en una temprana fase de asimilación en lo que toca a definir el modo cómo ha de protegerse en sus diversas variantes en propiedad industrial. Eso significa que la forma cómo vaya a protegerse en el futuro puede experimentar cambios con respecto a lo que se está planteando ahora, en función de los resultados económicos y de las repercusiones sociales que genere”, indica el organismo.

Sin embargo, cree que “la idea actual en cuanto al necesario uso de conjuntos de datos en inteligencia generativa parece clara”. “Los contenidos —técnicos, artísticos…— usados para el aprendizaje de las máquinas pueden utilizarse —y protegerse— siempre y cuando ese uso no interfiera con la protección previa de que disfruten tales contenidos. Parece, así, que una máquina podrá usar para generar cuadros pictóricos las pinturas antiguas del Museo del Prado, ya desprotegidas, pero no las de un joven artista que haya registrado su obra por derechos de autor”, puntualiza la OEPM.

¿Y qué sucede con el software desarrollado con IA generativa? La gerente de ESLE admite que su utilización en el desarrollo de nuevas patentes de software “puede plantear desafíos legales y éticos, especialmente si la IA ha sido entrenada con obras protegidas por derechos de propiedad intelectual”.

“Si una IA generativa ha sido entrenada utilizando datos que incluyen obras protegidas por derechos de autor u otras formas de propiedad intelectual, es importante evaluar si el uso de esa IA para desarrollar nuevas patentes de software infringe esos derechos. Dependiendo de la jurisdicción y las leyes aplicables, el uso no autorizado de obras protegidas para entrenar una IA podría constituir una infracción de derechos de autor u otros derechos de propiedad intelectual”, aclara.

Además, incide en que “para obtener una patente, se requiere que la invención sea nueva y no obvia”. De este modo, opina que “si una IA generativa se utiliza para generar ideas o soluciones que ya existen en obras protegidas, es posible que las solicitudes de patente basadas en tales creaciones no cumplan con los requisitos de originalidad y novedad, lo que podría dificultar la obtención de una patente válida”.

Finalmente, debemos tener en cuentas las consideraciones éticas. “Las empresas y los desarrolladores de IA deben ser conscientes de la responsabilidad ética en el uso de tecnologías generativas. Utilizar una IA para crear patentes de software que se basen en obras de otros sin permiso podría considerarse como una práctica poco ética y dañina para la innovación genuina”, advierte.

¿Y el desarrollo de software en la nube?

Portilla remarca que “el desarrollo de software en la nube ha impulsado la innovación en una amplia gama de áreas tecnológicas y, por ende, tal y como lo contempla actualmente la legislación, de software patentable”.

Por ejemplo, detalla que las innovaciones en la arquitectura de microservicios, la tecnología de virtualización y contenerización, las técnicas de encriptación, autenticación y seguridad de datos en la nube, los algoritmos, modelos y técnicas de procesamiento de datos en la nube, el desarrollo de aplicaciones multiplataforma o la gestión de recursos, escalabilidad automática y optimización de costos podrían ser susceptibles de protección mediante patentes.

Sin embargo, la cuestión tiene algunas aristas. “Desde una primera perspectiva legal, el desarrollo colaborativo de software, al igual que en otras disciplinas que suelen requerir la participación de una pluralidad de personas en la resolución de un problema, plantea el problema de la atribución de la invención resultante del trabajo conjunto. Se diluye el concepto de inventor y podemos plantearnos en qué medida cada persona implicada ha contribuido a dicha invención y si lo ha hecho de forma relevante para el resultado final. Por ejemplo, diríamos que hay varios inventores si la contribución de cada uno de ellos ha sido decisiva. Esta cuestión puede ser difícil de determinar”, subraya la OEPM.

Además, precisa que “si este desarrollo colaborativo de software se plantea dentro de un marco como la nube, se diluye aún más la cuota de contribución a la invención, ya que el propietario de la nube suele ofrecer servicios que facilitan la obtención del resultado final, a veces de forma decisiva, como pueden ser módulos de IA o los mismos recursos de cómputo/almacenamiento y paralelización del desarrollo”.

No obstante, hay formas de resolver esta situación. “Como solución práctica a este problema de atribución se suele recurrir a contratos entre las partes previamente al inicio de la colaboración. Como ejemplo muy habitual podemos aludir a las conocidas como invenciones laborales, o invenciones realizadas en el marco de una relación de empleo o de servicios. En general, estos contratos regulan la atribución de la autoría de la invención, porcentaje de beneficios de explotación/retribuciones extra para las personas implicadas y otras cuestiones relativas a la confidencialidad, no competencia, etc.”, desgrana el organismo español.

Por otro lado, la OEPM apunta que “desde una perspectiva de mercado, el desarrollo en la nube dinamiza el proceso creativo asociado a una invención, facilitando interacciones más rápidas y con mejores recursos, reduciendo el tiempo total de diseño y validación de las soluciones técnicas, por lo que es de esperar que su efecto en el número de solicitudes de patente a nivel mundial sea positivo y notorio”.